刑法溯及力以法律变更为前提

随着刑法修正案的陆续颁布，刑法与刑法修正案适用的溯及力问题引起理论与实务界高度关注。刑法溯及力涉及新罪与旧罪之间的选择，依据我国刑法第12条的规定，若新增罪名的处罚轻于原有罪名的处罚，则适用新罪名，如刑法修正案认定有罪，而刑法不认为是犯罪的，应当宣告无罪。刑法溯及力强化有利于被告人原则，不得溯及既往原则只适用于不利于被告人的刑法规范。其中，有关高空抛物罪规定的适用问题，是观察刑法、刑法修正案之间溯及力适用的重要窗口。

自刑法修正案（十一）生效之后，国内已有多起高空抛物案定罪处罚，而因高空抛物被定罪的情况包括发生在刑法修正案（十一）生效之前的行为。

面对高空抛物行为，刑法修正案（十一）有无溯及力，这涉及高空抛物罪的比较对象问题。刑法溯及力的适用意味着比较不同刑法条文及法定刑，在两个或两个以上的刑法规定中选择一个最轻处罚。为此，司法官必须首先将手头的案件对照多个刑法规定中的第一个法律条文来斟酌，然后，再思考第二个、第三个或其他所有刑法规定来认定犯罪人的犯罪事实，并科处刑罚。其中，新法与旧法的比较及其选择，以是否有利于被告人为原则：一是，按照旧法属于重罪，而新法为轻罪，则适用新法；二是，按照旧法属于轻罪，而新法为重罪，且按照新法的规定，适用旧法认定该类行为属于重罪没有错误的，则适用旧法；三是，按照旧法重罪，而新法为轻罪，且按照新法的规定，适用旧法认定该类行为属于重罪错误的，则不能适用新法定罪处罚，而是要宣告无罪。当然，只有综合比较刑法、刑法修正案适用于具体案件中的被告人应判处的具体刑罚，才能得出正确的结论。

刑法溯及力发生的前提是法律变更而不是事实变更，其中法律是指刑罚所依存的整体法状态，而法律变更是指足以影响行为的可罚性的范围与其法律效果的法律、法令，因修正或废止而发生的变化，这种法律变更包括刑罚法律的变更、补充空白构成要件的行政规章或命令的变更（填补规范的变更）等，仅当该构成要件内容之事实因法令修改而变更时，非法律之变更，如货币种类与范围的改变等；只有因法律的变更，导致法律见解发生变化时，属于法律的变更。若仅导致事实发生变化时，如对其他方法等兜底条款予以明确或细分出其他子罪名，则不属于法律有变更的情况，若导致事实性质发生变化时，如本评价为犯罪，现不评价为犯罪，或本评价为A罪，现评价为侵害法益完全不同的B罪，则属于法律有变更的情况。

传统观点认为，如果刑法条文在行为实施之后、判决宣告之前被废除了，那么就应当宣告行为人无罪，因为在这种情况下，处刑最轻的法律已经不是法律了。这个规则的意义在于，它恰当地表达了对行为人的保护不要求根据行为时的刑罚进行安排，判决时存在的法律评价应当作为刑法惩罚的基础。非常有争议的是，如果某种行为依据旧法所认定的、处罚更重的罪名A，已经被新法认定不属于罪名A，而是属于罪名B，且罪名A和罪名B具有完全不同的性质。也就是说，依据新法的规定，某种行为不符合罪名A的构成要件，此时，可否认定为依据旧法不成立犯罪而适用旧法而认定为无罪？笔者认为，这是刑法修正案带来的新问题，从修正案本身规定来看，对修正案之前的行为定性进行了修正，当依法认定为属于行为时无罪。毋庸置疑，如果认可高空抛物为以危险方法危害公共安全罪所涵摄的行为类型，那么对发生在刑法修正案（十一）之前的高空抛物行为按照从旧兼从轻原则定高空抛物罪并无疑问。相反，如果高空抛物并不是以危险方法危害公共安全罪所涵摄的行为类型，不构成以危险方法危害公共安全罪，属于刑法未禁止的行为，依据刑法当宣告无罪，此时对发生在刑法修正案（十一）之前的高空抛物行为按照从旧兼从轻原则定高空抛物罪，就违背了刑法溯及力原则。

前后两个法律规定，如果包含的行为类型相同，但是前后法律对此的定性不同，具有不同的法律效果，自然也会发生溯及力问题。只是，前后法律对此行为的定性必须准确，否则也会带来对刑法溯及力原则适用的错误理解。